O imposto sobre circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicações - ICMS, está previsto na Constituição Federal no art.155, II, que atribui aos Estados e Distrito Federal competência para instituí-lo.

A Lei Complementar 87/96 é o diploma legal que baliza o legislador estadual quanto à matéria, definindo como um dos fatos geradores do ICMS a saída de mercadoria do estabelecimento comercial.

Deste modo, para analisar a legalidade da cobrança de ICMS em qualquer operação é necessário perquirir o que é mercadoria e seu valor, de forma a apurar se a base de cálculo sobre a qual se calculou o imposto está correta.

A Constituição Federal deixa claro a condição de mercadoria da energia elétrica, o que se observa pela interpretação, a contrario sensu, do § 3° do art.155, quando trata das vedações ao poder de tributar dos entes federativos, vejamos:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

...

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

...

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)"

Deste modo, é constitucional a cobrança de ICMS sobre a energia elétrica e seu fornecimento não se confunde com prestação de serviço na medida em que se trata de entrega do produto (energia).

É fundamental ainda que se opere uma circulação jurídica da mercadoria para que incida o imposto, de modo que operações das quais não resulte a transferência de propriedade (quando se fala em circulação da mercadoria), não podem ser tributadas.

Neste sentido, o STJ já se manifestou, conforme entendimento contido na Súmula 166, in verbis:

STJ - Súmula 166 - "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte"

Em relação à conta de energia elétrica e aplicando-se os conceitos acima, é possível fazer uma análise da incidência do ICMS e apontar os erros praticados na formação de sua base de cálculo.

Tirando por exemplo a conta emitida pela Light no Rio de Janeiro, podemos observar que no canto inferior direito existe uma área na qual se apresentam diversos valores que compõem a base de cálculo do ICMS, sendo eles :

- Valor da energia;

- Valor da Transmissão;

- Valor da Distribuição;

- Encargos Setoriais;

- Tributos:

Ao lado existe ainda um campo que traz as informações sobre o ICMS, tais como base de cálculo, alíquota praticada e valor em reais.

Hoje, nas contas de consumo de energia elétrica estão sendo considerados para formação da base de cálculo do imposto, o PIS, COFINS e ainda os custos de transmissão e distribuição da energia elétrica, quando na verdade deveria ser considerado apenas o valor da energia que é a mercadoria em si.

Cabe observar que o ICMS é um imposto "por dentro", e assim deve-se considerar ainda na base de cálculo o próprio valor relativo ao imposto.

De qualquer maneira, a base de cálculo não pode ser composta de valores que não aqueles relativos à mercadoria efetivamente negociada e, portanto, sua cobrança nos moldes atuais é irregular desrespeitando o princípio da de legalidade.

Neste sentido os nossos tribunais vem se manifestando e determinando a correção imediata da base de cálculo em futuras cobranças, bem como a devolução de valores pagos indevidamente relativos aos últimos cinco anos.

A cobrança indevida no Estado do Rio de Janeiro representa aproximadamente 12% dos valores pagos nas contas de energia elétrica.

Para este tipo de ação é necessário procurar um advogado com conhecimento específico na área, bem como reunir as contas pagas nos últimos cinco anos.

Rio de Janeiro, 03/10/2016

Walter B.Duque

Sócio da AWD Advogados Associados

Tel. (21)3042 1332